合同法律适用中的程序思维

司法程序是解决纠纷的法定程序，也是维护社会公平正义的最后一道防线。“公正与效率”是人民司法的本质要求和核心的价值追求。在全国大法官研讨班上，最高人民法院张军院长指出：“要坚持案结事了政通人和理念，把实质性化解矛盾、解决问题作为司法审判的目标、导向，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，要以‘如我在诉’的意识，在每一个审判环节都把服判息诉的功课做到极致。”尽管合同法是实体法，但如果没有程序法的配合，不仅很多制度将无法发挥应有的功能，而且可能造成程序空转，既浪费司法资源，也给当事人带来诉累。

（一）

关于实质性化解纠纷

实质性化解纠纷是能动司法的必然要求，而能动司法又是落实公正和效率的必然要求。实践中，当事人确实遭受了损害，但因诉讼请求不当而无法得到救济时，就要通过依法行使释明权，促使当事人变更诉讼请求来解决前述矛盾。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求，人民法院就应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求。可见，释明权的行使，体现了能动司法理念，实现了诉讼经济与实体公正的价值追求。

需要注意的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。此时，即使当事人没有根据法庭辩论的情况申请变更诉讼请求，也应在判决书中直接对当事人之间的法律关系及其效力作出认定。例如，在审理合同纠纷案件时，当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，就应当依据上述规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

此外，通过能动司法避免程序空转，还要求在审判程序中要灵活运用合并审理制度。例如，根据《合同编解释》的规定，在两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼时，人民法院可以进行合并审理，且如果债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务，人民法院可以按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额；在债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼的情况下，如果该诉讼属于该人民法院管辖，也可以依法合并审理，如果不属于该人民法院管辖，就应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉，并在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼依法中止；债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法院管辖的，可以合并审理，不属于该人民法院管辖的，告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

实践中存在的一个问题是，在债权人行使撤销权撤销债务人的低价处分行为后，发现其相对人又以明显低价将标的物转让给第三人，那么，债权人是否可以请求撤销一并撤销相对人的低价转让行为？一种意见认为，如果不允许一并撤销，就可能导致债权人的目的无法实现；另一种意见则认为，此种“连环撤销”并无实体法上的依据，因为《民法典》仅规定债权人可以撤销债务人的诈害行为，并未规定可以撤销相对人的诈害行为。当然，在债权人撤销债务人的行为后，相对人对标的物的处分就是无权处分，因此，自相对人处受让该标的物的当事人只能在满足善意取得的情况下才能取得标的物的所有权，否则，所有权在债务人的行为被撤销后仍归债务人所有，自然应成为债务人履行义务的责任财产。也正是考虑到这一点，《合同编解释》未就连环撤销问题作明确规定。

债权人行使撤销权时，是否可以一并请求相对人向债务人返还低价或无偿转让的财产？显然，在债务人的相对人仍占有财产的情况下，如果债权人不能请求债务人的相对人向债务人返还财产，也不能请求对债务人的相对人强制执行，就可能导致诉累，不利于实质性解决当事人之间的纠纷。为此，有必要明确债权人在撤销权诉讼中可以同时请求相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果，且债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。需要说明的是，债权人行使撤销权后，仅发生其相对人不能取得标的物所有权的后果，但基于入库规则，该财产应属于债务人履行其全部债务的责任财产，行使撤销权的债权人对该财产并无优先受偿权。

（二）

关于诉源治理或执源治理

实质性化解纠纷还要求辩证认识民商事审判与执行的关系，形成在审判阶段兼顾执行的工作模式，通过“执源治理”倒逼“诉源治理”。比如，在买卖合同中，买方起诉请求卖方向其交付标的物，卖方依据同时履行抗辩权主张双方应同时履行但未提起反诉的，如果人民法院以卖方未提起反诉为由，简单地依据“不告不理”规则支持了买方的诉讼请求，或仅在“本院认为”部分指出买方请求卖方交付标的物时，卖方有权主张在买方交付货款后再履行交付标的物的义务，但并未在判项中载明，则在执行时，如果完全依据判决执行，即由卖方向买方交付标的物，对买方的付款义务则并未涉及，很可能会出现不公平的结果，与同时履行规则相违背；如果要想在执行环节落实同时履行抗辩权的规定，又会面临于法无据的责难。从执源治理的角度，如果在判项中明确载明“原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为”，就会避免出现前述的尴尬局面。

需要说明的是，同时履行的判决与附条件的判决不同：前者并未将原告履行自己的义务作为申请执行的条件，而是作为人民法院采取执行行为的条件；后者则是将符合一定条件作为原告申请强制执行的前提。此外，与被告主张同时履行抗辩权不同，如果被告主张先履行抗辩权且抗辩权成立，为体现履行的先后顺序，人民法院应驳回原告的诉讼请求，但应明确原告在履行债务后可以另行提起诉讼。一种意见认为，虽然当事人之间的履行有先后顺序，但在发生争议时，如果双方的债务均届履行期，为一次性解决纠纷，人民法院也可以参照前述同时履行抗辩权的行使处理先履行抗辩权的行使问题。我们认为，如果当事人之间的履行有先后顺序，则后履行一方在先履行一方完成自己的给付前，有权拒绝履行，自然也就谈不上均已届履行期。

（三）

关于多元纠纷解决机制的构建

对于仅涉及当事人之间利益关系的合同纠纷而言，构建多元纠纷解决机制具有极为重要的意义。但是，需要注意的是，在通过多元纠纷解决机制处理合同纠纷时，应当严格区分合同纠纷和权属争议。前面谈到，人民法院根据以物抵债调解协议制作的调解书或者司法确认书，并非直接引起物权发生变动的法律文书，理由就是调解书或者司法确认书仅仅是对以物抵债调解协议的确认，而调解协议本身并不能直接引起物权发生变动。考虑到物权是对世权，具有对抗第三人的效力，在当事人之间发生权属争议时，人民法院根据当事人在诉讼中达成的调解协议制作调解书时，要特别注意审查双方当事人之间的权属协议是否损害第三人的合法权益，尤其要防范“手拉手”式的虚假诉讼对抗其他权利人。否则，调解协议不仅难以达到实质化解矛盾纠纷的效果，还会衍生不必要的第三人撤销之诉或第三人申请再审诉讼。

此外，还有必要讨论一下代位权诉讼与仲裁的关系。由于《民法典》第536条第2款仅规定债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，未规定代位权可以向仲裁机构主张行使。因此，在债权人代位权诉讼中，如果债务人与其相对人之间存在仲裁协议，债权人应如何行使代位权就存在较大的争议。一种观点认为，应尊重债务人与其相对人之间的仲裁协议，债权人不能对相对人提起诉讼，否则就可能引发道德风险，即债务人为规避仲裁协议而故意让其债权人代位提起诉讼；另一种观点则认为，因《仲裁法》未规定代位仲裁，且为防止债务人与其相对人通过串通签订仲裁协议来规避债权人提起的代位权，有必要允许债权人直接对相对人提起诉讼，而不论债务人与其相对人之间是否存在仲裁协议。

我们认为，一方面要尊重仲裁协议，另一方面也要防止当事人利用仲裁协议架空代位权诉讼。因此，即使债务人与其相对人之间存在仲裁协议，债权人也可对债务人的相对人提起代位权诉讼，但如果债务人的相对人在首次开庭前已经申请仲裁，则代位权诉讼就应当中止，等待仲裁裁决的结果再恢复代位权诉讼。当然，如果债务人或者其相对人在首次开庭前未申请仲裁，债务人或者其相对人再以存在仲裁协议为由主张人民法院对其与债务人之间的纠纷没有管辖权，人民法院自不应予以支持。

（四）

关于事实认定与证明责任分配

合同纠纷案件的审理离不开对相关事实的认定。例如，在违约损害赔偿纠纷案件中，损失的认定就是一个长期困扰司法实践的问题。根据《民法典》第584条的规定，守约方可以主张的损失既包括因违约所遭受的损失，也包括合同履行后可以获得的利益（可得利益），但应受到可预见性规则的限制。需要注意的是，在确定可得利益时，应当扣除守约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，再按照守约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算，而不能将为取得利益而应当支出的成本作为因违约而遭受的损失重复计算。在适用可预见性规则时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。值得注意的是，守约方主张除合同履行后可以获得的利益以外，还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿的，也应适用可预见性规则进行判断。此外，除可预见性规则对损失进行限制外，还要考虑减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则在损失认定中的适用。

实践中，人民法院在认定损失时，对于证明标准不宜要求过高，在守约方不能举证证明其主张的损失具有高度可能性时，应当根据案件具体情况酌定违约方的损失赔偿额。例如，在认定可得利益时，如果守约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应依法予以支持。但是替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院也应依法予以支持。如果守约方依法行使合同解除权但未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应依法予以支持。在一些以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，也可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。此外，根据上述规则，可得利益仍难以确定时，人民法院也应当综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则、诚信原则确定。

由于民事案件以当事人举证为原则，因此，证明责任的分配关系当事人利益至巨。正因如此，当事人为防止在发生违约时由自己承担证明责任，在合同中约定违约金或者损失计算的方法是一种较为常见的情形。也就是说，违约金在性质上属于损失的预定，其功能在于分配证明责任，因此，主张违约金过高的当事人，应承担举证证明违约金过高的责任；主张违约金低于实际损失的当事人，也应承担举证证明违约金低于实际损失的责任。不过，这一证明责任的分配，是基于违约金的性质和功能而由立法者在实体法中作出的客观证明责任分配，从实践的情况看，还要求法官在具体案件中进行主观证明责任的分配。即只要违约方拿出初步证据使法官产生证明违约金过高的合理怀疑，法官就应将主观证明责任移转给守约方，由守约方举证推翻这一合理怀疑。如果守约方不能举证推翻，则法官即可产生违约金过高的内心确信，而不能将证明违约金过高的责任完全分配给违约方，因为损失毕竟发生在守约方，让违约方举证证明守约方的损失且达到高度可能性，实属难为当事人。

结 语

合同法律适用中的疑难问题很多，《合同编解释》虽然内容丰富，但也无法涵盖实践中已经存在或者可能发生的所有问题，需要我们在实践中不断运用法律解释方法去发展和完善。古谚云：“授人以鱼不如授人以渔。”因此，合同法律适用中的思维方法就显得更加重要。我们相信，在理论界和实务界的共同努力下，《民法典》合同编的法律适用一定能够得到正确的实施。

作者 | 刘贵祥 最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官；吴光荣 法学博士，北京理工大学法学院教授

来源：《法学家》2024年第1期

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