境外仲裁机构落地中国的法律问题研究

程佳丽[1]

内容提要　境外仲裁机构落地我国内地是指该机构在内地完成其机构设置和业务开展。引入境外仲裁机构有助于推动我国仲裁制度的进一步完善,推进仲裁市场的进一步开放,但我国目前引入境外仲裁机构落地,在落地方式、仲裁裁决国籍认定以及仲裁裁决承认和执行方面均存在法律障碍。在落地方式上,建议境外仲裁机构选择在内地设立仲裁办公室或代表处这一落地方式;在仲裁裁决的国籍确定上,建议修改相关的法律法规,把仲裁地标准用于确定其国籍;在裁决的承认与执行问题上,我国需要修改《内港仲裁安排》,并撤销《纽约公约》的非内国仲裁裁决保留声明,才能解决境外仲裁机构在我国内地落地后的仲裁裁决承认与执行的法律障碍。

关键词　境外仲裁机构　仲裁裁决的国籍　落地 《纽约公约》　境外仲裁机构裁决的承认与执行

前　言

2011年《深圳前海深港现代服务业合作区条例》第53条明确鼓励前海合作区引入国际商事仲裁,这是我国立法首次明确允许引入境外仲裁机构。2015年4月,国务院《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》提出:“支持国际知名商事争议解决机构入驻”,在更大地理范围内允许境外仲裁机构入驻。2015年11月19日,香港国际仲裁中心(HKIC)在中国(上海)自由贸易试验区设立了代表处,[2]这是首家落户上海自贸区的境外仲裁机构,标志我国引入境外仲裁机构的想法从立法走向现实。随后,2016年2月和3月国际商会仲裁院(ICC)和新加坡国际仲裁中心也分别在中国上海设立了代表处。[3] 截至目前,已经有上述3家境外知名仲裁机构在上海自贸区完成入驻,由此拉开了我国引进境外仲裁机构的帷幕。

固然,引入境外仲裁机构是我国仲裁制度的一大亮点,但是,随之而来更重要的问题是境外仲裁机构落地中国后如何在中国法律框架下开展仲裁业务。这一问题不仅是上海自贸区,也是深圳前海合作区引入境外仲裁机构后同样需要面对和迫切需要解决的问题。对此问题,国内学者意见不一,有学者认为引进我国香港仲裁机构等境外机构需要通过完善内地的有关法律法规,提供法律上的支持予以克服。[4]也有学者认为,新的时代背景呼吁放开对境外仲裁机构在中国内地仲裁的限制,解决境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的一些实际障碍,如仲裁地的认定、裁决国籍的判断标准、裁决的承认与执行等。[5]为此,笔者以境外仲裁机构(包括在香港地区和国外的仲裁机构)落地我国后的相关法律问题为研究对象,探讨境外仲裁机构在我国完成其机构设置并开展仲裁业务需要解决的法律问题。

一、我国引入境外仲裁机构的必要性

(一)引入境外仲裁机构是学习和借鉴国际民商事仲裁制度的有效途径之一

1.我国仲裁机构需要学习境外仲裁机构的成熟经验,“去掉”官方印记

1892 年,世界上最早成立的仲裁机构:伦敦仲裁院正式成立。在这之后,发达国家的民商事仲裁机构逐渐出现,并且规模越来越大,如美国仲裁协会、德哥斯尔摩商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会,等等。境外仲裁机构的建立是伴随着商品经济的萌芽、发展、壮大与成熟,由社会自发选择和甄别的结果,从而也使得市民更愿意接受和选择仲裁。与此不同,我国的仲裁制度和仲裁机构的建立与政府息息相关,以往的仲裁机构大多数以行业来划分,以所属行业主管部门为上级单位,带有较浓厚的政府背景和行政色彩。[6]《仲裁法》颁布之后,仲裁机构依旧与行政有着密切的联系。引入境外仲裁机构,学习其成熟经验和先进体制,有助于“去掉”我国仲裁机构的官方印记,加强我国仲裁机构的民间性,体现社会自治,也有利于提高我国市民的仲裁意识,推进仲裁业的发展。

2.我国仲裁制度的改革和发展需要与国际接轨

相比西方国家悠久的仲裁文化和发展历史,我国的仲裁事业起步较晚,远远落后于西方发达国家,发展方式也大相径庭。我国仲裁具有先天的“植入性”,即通过颁布一部符合社会主义市场经济发展的现代化仲裁法的方式,重组国内仲裁机构,制定仲裁规则,审理仲裁案件。[7]虽然我国在《仲裁法》颁布后重组原有仲裁机构,并在仲裁规则上进行了探索创新,但我国现有的仲裁体制与世界各国通行做法仍然存在差距。比如,加入WTO后,我国以法律制度和法律方法为主的仲裁制度就与WTO中的仲裁在性质上有着本质区别,[8]与仲裁制度的国际化趋势有所脱轨。以至于有学者认为,我国现有的仲裁市场已经无法满足日新月异的国际民商事仲裁格局,[9]我国如何在未来继续创立新的仲裁理念,将国际上先进的仲裁理念和程序与国内强调以调解方式结案、以自动履行为目的的方法相结合,以体现中国的传统文化和文明,将是我国仲裁的重要课题。[10]在此方面,引入境外仲裁机构,学习和借鉴境外仲裁机构的经验,并带动内地仲裁机构与国际仲裁“游戏规则”接轨已迫在眉睫。

(二)引入境外仲裁机构有助于促进我国仲裁市场的进一步开放

自从加入世界贸易组织后,我国经济高速发展并逐渐融入国际经济社会,与世界先进经济技术同步前进,全方位、宽领域、高层次的对外开放格局基本形成,我国仲裁机构也应该适应形势、更新观念,在仲裁制度成熟的基础上对外开放,不断推动国际化和现代化,向国际水准看齐,进一步走向世界。[11]

我国仲裁业起步较晚,自中华人民共和国成立以来经历了从无到有、不断探索创新与完善的过程,但现有的仲裁制度仍与国际仲裁有着一定差距。中华人民共和国成立初期,我国的仲裁事业发展十分缓慢,在此后40多年里,对外贸易几乎封闭,行政色彩过于强烈,我国也一直未以法律的形式对仲裁制度加以规定,仲裁业停滞不前。1981年全国人大常委会颁布《中华人民共和国经济合同法》后,我国相继出台了一大批有关仲裁的重要法律法规,初步构建起我国社会主义法律体系,仲裁才开始在贸易纠纷中发挥作用。2015年11月19日,香港国际仲裁中心(HKIC)在中国(上海)自由贸易试验区设立了代表处,由此开启了我国内地引进境外之仲裁机构的“大门”。引入境外仲裁机构,不仅能够进一步打开我国的仲裁局面,更能加快与国际仲裁接轨的步伐。

二、境外仲裁机构落地中国的探索之路

回顾我国引入境外仲裁机构的历史,可以说,境外仲裁机构落地中国,经历了从完全否定引入探索引入的历程。

(一)完全否定引入境外仲裁机构阶段

在2016年国际商会仲裁院在我国内地设立仲裁办公室之前,对于在我国境内引入国际商会仲裁院,很多国内外法律人士都持否定态度,认为国际商会仲裁院不可能被引入中国。“国际商会仲裁院在世界上很多国家开展仲裁,但国际商会的仲裁却非常遗憾地不能在中国进行。”[12]康明先生也在其文章中表明反对境外仲裁机构在我国仲裁。因此,引入境外仲裁机构并在中国开展仲裁业务似乎存在无法克服的法律障碍。

(二)研究推进引入境外仲裁机构阶段

随着时间推移,问题的解决出现转机,如1996年的富源企业一案。在2003年北京举办的“国际商会仲裁研究会”上,当时的中国国际经济贸易仲裁委员会副主任就援引我国台湾富源企业有限公司诉厦门维哥木制品有限公司购销合同纠纷一案(富源企业案),指出我国法院在解释仲裁条款时采用的是比较宽松的标准,并不仅仅拘泥于表面文字。[13]此后,学界就引入境外仲裁机构入驻内地的可行性进行了探讨,[14]支持放开中国仲裁服务市场,允许境外仲裁机构在我国仲裁。[15]

(三)引入境外仲裁机构实施阶段

2015年11月19日我国香港国际仲裁中心(HKIC)在中国(上海)自由贸易试验区设立的代表处,真正打开了我国引入境外仲裁机构的“大门”。在我国香港国际仲裁中心上海代表处正式入驻上海自由贸易试验区后,《法制日报》记者张维就境外仲裁机构是否会大举来袭等亟待求解的问题,采访了国际仲裁界的专家——新加坡仲裁管理服务中心董事、瑞德律师事务所涉华国际仲裁总监葛黄斌与美国德杰律师事务所负责亚洲业务开拓的执行合伙人陶景洲。在采访中,葛黄斌指出我国香港国际仲裁中心入驻上海自贸区,严格来讲并不能表明境外仲裁机构就能大举来袭。境外仲裁机构完全进驻中国市场首先要解决境外仲裁机构以什么身份在中国落地的问题。以新加坡为例,新加坡所有仲裁机构都是依照新加坡公司法设立的,具有企业性质。新加坡仲裁机构在中国开设分支机构的话,似乎应该按照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》。但是依据中国政府对外企管理条例中的“外国企业”概念,非营利性组织不属于“外国企业”。新加坡国际仲裁管理服务中心这样的营利性机构是可以在中国进行工商登记的。但新加坡国际仲裁中心和新加坡海事仲裁院这些在新加坡公司法下属于非营利性机构,就不符合中国对外企常驻代表机构管理条例中所指的外国企业的资格条件。然而,在2016年3月,新加坡国际仲裁中心中国上海代表处的正式开业,标志着中国 “大门”打开,支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区。境外知名仲裁机构在我国的影响力也将大幅度提高,推动我国仲裁市场与国际接轨,我国全面引入境外仲裁机构的趋势已锐不可当。

详见中国广州仲裁委员会公众号

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