我国仲裁规则在制定和适用中问题与对策

——以仲裁规则的基本特征为视角

陈挚

摘要：仲裁规则是当事人参与仲裁活动、仲裁庭审理案件以及仲裁机构管理案件的重要依据，被称为仲裁程序的内部法。仲裁规则的强制力来源于其契约性，同时必须以不违反法律为前提。在我国，仲裁规则的制定和适用存在三个方面的问题，一是仲裁规则本身不完备，二是仲裁法相关规定不合理，三是法院司法审查中存在违反仲裁友好原则的现象。在制定仲裁规则时，应把握好仲裁规则与仲裁法的“内圆外方”关系；在仲裁规则的适用过程中，则要坚持规则与司法审查之间的“内紧外松”关系。

关键词：仲裁规则，仲裁法，司法审查，契约性，不违法性

一、仲裁规则概述

  仲裁规则是当事人参与仲裁活动、仲裁庭审理案件以及仲裁机构管理案件的重要依据。就其作用而言，仲裁规则起到了相当于诉讼中程序法的作用。具体而言，仲裁规则对于仲裁实践有两大作用，一是在仲裁程序内部的作用，表现在细化仲裁程序，规范仲裁机构管理案件并使得当事人对自己在仲裁中的行为更具有可预测性；二是在仲裁程序外部的作用，即在仲裁裁决的司法审查过程中，作为法院判断是否具有程序性错误的重要依据。有学者指出，仲裁规则具有“造法性”，其在仲裁程序中始终居于不可替代的重要地位。

学界普遍承认仲裁规则具有两大特征，一是契约性，二是不违法性。本文首先将对仲裁规则的两重属性进行深入探讨，其后结合我国各仲裁机构的仲裁规则在实践中存在的问题，并通过对仲裁规则与仲裁法、法院司法审查的内外部关系的具体分析，提出相应的解决之道，以期对我国仲裁规则的完善和发展有所裨益。

二、仲裁规则的契约性

仲裁规则的契约性，与仲裁管辖的基础是分不开的。长久以来，学界对于仲裁管辖的来源提出了各种解释，包括司法权论、契约论、混合论和自治论等，都从不同侧面揭示了仲裁的本质，但其中最为接近仲裁本质属性的，还是契约说。根据该说，仲裁是基于当事人合意获得管辖，仲裁机构和仲裁庭应当依据当事人通过合意选定的争端解决程序和实体规则对案件进行审理，而当事人也应当遵守这些程序和实体规则。因此，有学者认为，商事仲裁的契约性决定了仲裁协议的契约性，而仲裁规则作为仲裁协议的一部分自然也就具有契约性。这一点是符合商事仲裁理论和实践的。更进一步说，仲裁规则作为仲裁协议的组成部分，在争议发生前一直处于沉睡状态，一旦发生争议，当事人将争议提交仲裁机构并被仲裁机构受理，在这种情况下，仲裁规则就会成为一个包含争议双方当事人以及仲裁机构的三方协议，因此，仲裁规则虽然作为当事人合同的一部分，但和合同中规定实体权利义务的条款不同，仲裁规则实际上是一个三方协议，协议的三方包括合同的签约方（也就是实体权利义务承担者），以及当事人提交的仲裁机构（包括在仲裁庭组建以后，根据授权获得案件程序和实体决定权的仲裁庭）。从理论和时间来看。仲裁规则契约性的本质体现在以下三个方面：

（一）仲裁规则整体是否适用由当事人选定

当事人可以在争议解决条款中明确其选择的仲裁机构和仲裁规则，在机构仲裁中，当事人可能存在选定了仲裁机构而没有明确具体仲裁规则的情况，在这种情况下，许多仲裁机构的规则认定当事人选择的是本机构的仲裁规则。即使没有这样的明确规定，也可根据常理合理推断当事人选择的是该机构的仲裁规则，当事人在签订争议解决条款时，显然应该合理预料到，每个机构默认以其自身的规则处理案件而一般不会采取其他机构的规则。

在某些情况下，当事人甚至可以采取“混搭”的模式，选定甲机构作为仲裁程序的管理者而选择乙规则作为准用的仲裁规则，在这种情况被称为“混合条款”（Hybrid Arbitration Clause），国内外许多仲裁机构的仲裁规则允许当事人选择其他机构的仲裁规则进行仲裁，该类条款至少在国际商事仲裁中获得了法律的认可，例如新加坡上诉法院在2009年的Insigma案中，就认定当事人约定在新加坡国际仲裁中心提起仲裁而适用ICC规则的仲裁协议有效。因此并未支持当事人撤销仲裁协议的请求。

（二）仲裁规则可以通过当事人的合意进行部分变更

学者在探讨对仲裁规则进行变更时，往往只重视争议双方当事人的合意，但实际上，仲裁规则是一个包含双方当事人和仲裁机构（仲裁庭组成前）或者仲裁庭（在仲裁庭组成后）的三方合同，因此变更仲裁规则的规定实际上是要经过三方同意。在实践中，这种变更的形式主要有两种，一是仲裁规则允许当事人通过合意改变仲裁规则中部分规定，例如，新加坡国际仲裁中心（SIAC）的2010年版《仲裁规则》中允许当事人协议变更的规定就10处，在这种情况下，仲裁机构实际上是通过仲裁规则本身在事先作出了一个一般性的同意，在个案中再由争议双方当事人自由选择是否就该变更事项达成合意。还有一种情况是，仲裁规则并未授予当事人合意变更的权利，但经过仲裁庭许可后可以变更，如日本商事仲裁协会2015年《商事仲裁规则》第3条第2款规定，双方当事人的合意经仲裁庭批准，可以做出和本规则不同的约定，但全体仲裁员在被选任时就已经知道该合意内容的，则无须仲裁庭同意。

当然，当事人对仲裁规则进行变更适用的合意并不仅限于明示的约定。在实践中，一方当事人做出与仲裁规则规定不同的行为，但另一方当事人未提出异议并继续参加仲裁程序，等同于其认可了这种做法，该原则被称为“放弃异议原则”（waiver of right to object）。我国大部分仲裁机构在仲裁规则中已经采取了该原则。

（三）违反仲裁规则会产生不利后果

仲裁规则的契约性决定了在仲裁程序中违反仲裁规则，就相当于违反了合法有效的合同，应当承担不利后果。这里的不利后果，主要来自仲裁程序内部和仲裁程序两个方面。当事人如果不遵守仲裁规则，则会受到来自仲裁庭或者仲裁机构的惩罚，即其程序性权利被限制或者剥夺，进而影响其实体权利；对于仲裁机构或者仲裁庭不遵守仲裁规则的，惩罚主要来自外部，即法院的撤销或不予执行仲裁裁决，仲裁机构内部人员或者仲裁员有过错的情形下，前者还可能受到来自仲裁机构内部行政管理的处罚，而后者即仲裁员可能面临被除名的后果。

三、仲裁规则不违法性

    在确认仲裁规则具有契约性，属于当事人争端解决条款组成部分的前提下，我们还应当看到，合同不能违反法律强制性规定的一般原则同样适用于仲裁规则。但是仲裁规则具有一定的特殊性，不能简单套用《合同法》第五十二条第（五）关于合同无效的规定。这是因为，商事仲裁虽然具有契约属性，从本质上来看属于平等主体间的合同关系，但商事仲裁的管辖权和强制效力同样也有国家法律承认并为国家法律保障的一面，这使得仲裁有别于其他替代性争端解决（ADR）。仲裁在事实上起着相当于民事诉讼的作用，具有准司法属性。因此，仲裁规则实际上也是一部“准民事诉讼法”，仲裁规则是否违背法律规定，有自身独特的判断标准。根据学说、法律及司法实践，仲裁规则不违法包括以下两个方面的内容。

   （一）不违反仲裁法的强制性规定

对于合同的合法性要求，我国《合同法》的规定为不违反法律、行政法规强制性规定，然而仲裁准司法特性决定了仲裁规则不可能完全参照该项规定。根据我国法律规定，法院是唯一能够对仲裁结果进行司法审查的机构，而且仲裁法解释明确将违反仲裁规则定为违反法定程序的要件之一，因此仲裁规则不可能受行政法规的约束；且由于仲裁的内容具有特殊性，仲裁规则在一般情况下也不受民事诉讼法等《仲裁法》以外的法律约束。因此仲裁规则不违反法律强制性规定，指的是不违反《中华人民共和国仲裁法》的强制性规定，只有在仲裁法的规定指向相关法律，或者相关法律有专门对仲裁作出特别规定的情况下，才能依据该法律的相关条文来判断仲裁规则的合法性。

并非所有与《仲裁法》不同的规定都构成违反仲裁法强制性规定，正如学者指出的那样，仲裁法是仲裁程序的外部法，其内容一般只限于仲裁管辖权、仲裁员资格及产生、仲裁程序的最低限度标准以及对仲裁裁决的司法审查和救济等内容，对于仲裁程序的规定并不详细。只有当仲裁规则违反了仲裁法的强制性规定时才无效。强制性条款即当事人不能通过约定改变的条款，这里的约定也包括约定适用某机构的仲裁规则，例如，英国仲裁法第四条即规定该法的强制性条款（mandatory provisions）是附件一所列举的条款，在附件一中没有列举的则是当事人可以自由约定的非强制性条款，这显然提高了法律适用的可预测性。

相比之下，我国仲裁法中没有明文指出该法哪些规范属于强制性条款，只能从法律条文的用语、文义、结构以及相关的司法实践推测出具体的强制性条款，一般认为，仲裁法中使用了应当一词的条款，如第二十四、二十五和三十三条都可以被视为强制性规定。本文认为，我国仲裁法中的强制性规则按照其性质，可以分为直接强制性规则和间接强制性规则两种。

直接的强制性指仲裁法中对于相关内容已经有直接且明确的规定，仲裁规则只是对相关内容的重复而已，例如，仲裁法第三条中关于可仲裁事项的规定、第三章中关于仲裁协议效力的实体规定，以及第三十条、三十一条中仲裁员的选任方式等，都是不可以通过仲裁规则予以更改的。

间接的强制性规则是指相关的规定不直接规定仲裁规则内容，以仲裁委员会为主体的义务性规范出现，也就是前述使用“应当”一词的条款，例如仲裁法第二十四条规定仲裁机构在收到仲裁申请五日内向当事人作出是否受理的书面通知，表面上来看这是对仲裁机构的规定，但在实践中必然会体现在国内所有仲裁机构的仲裁规则中。

  （二）不违反最低限度程序正义原则

    最低限度程序正义是法律对仲裁规则设立的一个兜底性条款，一般而言，仲裁规则只要不违反法律的强制性规定，都可以被视为有效，但在个案中，符合仲裁规则的仲裁裁决也有可能被法院认为违反最低限度程序正义被撤销。

程序正义是一个古老的司法原则，其基本内涵包括两个方面的内容：一是任何人不得担任自己案件的法官，二是裁判者必须充分听取争端双方当事人的意见。其核心内容是裁判者能够不偏不倚地审理案件，从而维护法律的权威，实现公平正义。在仲裁法律体系中，程序正义往往以公平和效率原则的面目出现，例如，英国仲裁法第33（1）条被学界认为包含有最低正当程序标准的内容，该条（a）款规定，仲裁庭有义务公平且不偏颇地对待当事人，且必须给予合理的机会让当事人陈述意见并对对方的意见发表观点，（b）款则规定，仲裁庭应避免不必要的拖延和费用。由此可见，仲裁制度中的正当程序与司法制度中的程序正义有一定相通之处，同时还强调效率问题。

在各国实践中，程序正义是通过制度的设计予以保证的，例如抗辩制的双方平等对抗、裁判者的独立性要求以及回避制度等。在仲裁实践中，公平原则要求平等对待争议双方的当事人，这首先要求仲裁员本身要能够具有让当事人相信其可以公平审理案件的身份，仲裁规则由此规定了仲裁员的主动披露、退出以及当事人申请回避制度；其次则要求仲裁庭和仲裁机构在案件审理过程中要让双方处于一个对等的地位，在赋予一方权利的同时，应赋予另一方相应的权利以保障其意见能够平等地为仲裁庭所知晓，体现在具体的仲裁规则中，则是关于文书的送达、答辩和举证期限、庭审的平等对抗以及补充证据和质证等方方面面的规定。

在法律没有强制性规定的情况下，法院往往会默认仲裁规则自身符合最低限度的程序正义要求，而直接审查仲裁庭或者仲裁机构的行为是否符合仲裁规则，但在少数情况下，仲裁规则本身也可能会成为被审查对象。例如在法国Tecnimont案中，ICC规则中关于当事人提起仲裁员回避的时间限定在一审和第一次重审中就受到了巴黎上诉法院和雷恩的质疑，法院认为仲裁员在任何时候皆负有披露义务，当事人任何时候发现仲裁员有可能影响案件公正审理事由时均可以提起回避申请，ICC的规则显然违反了这一“基本正当程序”。而在巴黎上诉法院最近一次重审中，法院态度有所转变，认为ICC规则应当作为考量的一个依据，但还是考虑到了该案件的其他情况，这说明法院仍然保留有用最低程序正义标准否定仲裁规则规定的权力。

必须强调的是，仲裁的最低正当程序原则除了公平原则以外，还包括效率原则，故在对仲裁程序和仲裁规则规定是否符合正当程序标准进行判断时，不能简单套用诉讼法中的标准，否则会因此掩盖仲裁的灵活性和高效性特征。效率原则在仲裁规则中主要体现在三个方面：一是仲裁裁决的终局性；二是对当事人行使程序性权利施加时间限制；三是赋予仲裁庭对程序性事项较广泛的决定权。法院的事后审查作为唯一能够影响仲裁裁决终局性的情况，在司法实践中法院如果对仲裁程序的特殊性不予考虑，以司法制度中的正当程序标准强行“碾压”仲裁规则，那么也可能导致仲裁裁决处于相当大的不确定状态，从而降低仲裁的效率。Tecnimont案就是最典型的例子，尽管巴黎上诉法院的最新裁决结果支持了仲裁规则的适用，但该案历经近十年仍未获得最终的司法审查结果，及时最终能够恢复仲裁程序，给当事人带来的损失也是不可估量的。

对正当程序标准中“公正”一端过分强调导致的结果是“效率”一端被轻视，最终损害的仍然是仲裁的程序公正。根据英国伦敦女王玛丽学院在2016年发布的名为《2015国际仲裁调查：国际仲裁中的创新和进步》的报告，显示，在国际商事仲裁中部分仲裁员存在“程序正义偏执症”（due process paranoia）的现象，“程序正义偏执症”是指仲裁员因为担心仲裁裁决在此后的司法审查中因为没有充分听取某一方当事人的意见而被撤销，不敢作出程序性的决定，具体体现为：（1）多次许可当事人单方延期；（2）反复接受当事人对书状的修改；（3）接受当事人逾期提交的文书和证据；（4）同意当事人在最后时刻提出重新庭审的安排，这种程序正义偏执症的出现，固然与仲裁案件司法化即复杂化的趋势有关，但与部分国家法院在司法实践中对包括仲裁规则在内的仲裁程序吹毛求疵也不无关系，其最终结果，则是损害了仲裁规则的契约性以及仲裁的高效性。

四、我国仲裁规则在制定和适用中面临的问题

1995年《仲裁法》实施以来，我国国内商事仲裁经历了一个从无到有的过程，如今已初具规模。在这20年间，大部分的仲裁机构在仲裁规则方面与时俱进，通过总结实践经验、吸收国外先进理念，不断修正仲裁规则，使得规则更能体现仲裁理念、更具实用性。如中国广州仲裁委员会在2015年10月颁布了新规则，中国国际经济贸易仲裁委员会也于同年实施了新版仲裁规则，这些规则对于仲裁实践中出现的问题有极强的针对性，是对仲裁法极为有力的补充。但在实践中，我们仍可以看到仲裁规则在贯彻过程中存在一些问题，阻碍了其进一步发挥效用，这些问题既来自于内部即仲裁规则本身，也有来自外部及法律和法院的司法审查。

（一）仲裁规则在实践中的内部问题

《仲裁法》第十五条第三款规定，仲裁规则由中国仲裁协会制定，然而因为种种原因，仲裁协会至今未设立，全国统一的仲裁规则范本也无从谈起。为弥补这一空缺，在仲裁法通过不久后的1995年7月，国务院办公厅发布了《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》作为各新组建的仲裁机构的示范仲裁规则。然而经过20多年的发展，该示范文本早已不能适应仲裁实践的需要，各地的仲裁委员会纷纷根据实践修改本机构的仲裁规则，并加入了许多新内容，这些新内容包括：允许当事人适用本会以外的规则、放弃异议条款、仲裁协议的认定标准、第三人制度、文书和证据的交换、送达条款、庭后质证和调查、缺员仲裁以及调解失败后禁止引用调解过程中的陈述和意见等，这些规定使得仲裁规则充分体现了对当事人意思自治的尊重，且比《示范文本》更具有可操作性，更能保障仲裁程序的公正和高效进行，有的仲裁机构甚至勇于开拓新领域，如中国广州仲裁委员会致力于网络仲裁的建设，制定了网络仲裁规则。仲裁规则从无到有、从有到精，再从在西方同行背后亦步亦趋到自主开拓新型仲裁形式，是我国仲裁法立法二十年来进步的一大标志。

但从目前来看，大部分仲裁规则在实践中仍不够完善，总体上来说，在实践中存在以下问题：

1.对当事人意思自治尊重不够充分。其中最受争议的莫过于所谓强制名册制，我国仲裁法对于仲裁员的资格有严格的规定，且要求仲裁委员会制定仲裁员名册，但仲裁法并未强制要求当事人必须在受理案件的仲裁委员会的仲裁员名册中选择仲裁员，然而实践中，许多仲裁机构的规则均规定当事人必须从仲裁员名册中选择。强制名册制度在学界饱受批评，支持者认为这种做法能够使得仲裁机构管理案件更为便利，避免在个案中核实仲裁员资格，也防止对方当事人以仲裁员不具备法定资格为由提出程序异议。但无论如何，这种做法始终是在法律规定以外给当事人设置了不必要的限制，损害了当事人的意思自治，因此，部分领先机构的仲裁规则已经摒弃了强制名册制度，改为推荐名册制度。

2.规定不够全面。仲裁规则并不要求面面俱到，但对仲裁程序中可能存在的问题应当充分考虑，并进行原则性规定。但由于实践经验不足，我国大部分仲裁机构对于仲裁程序规定都不能说全面，例如，很多仲裁机构的规则缺乏关于第三人、合并审理（包括同一当事人的多份合同以及多个当事人同一或者同系列交易）的规定，又或者对送达的规定语焉不详。这些问题，都将给案件管理带来困难。

3.未能平衡仲裁规则的诸多价值取向。仲裁规则应当保证仲裁案件的高效办理，但是效率往往和公正以及尊重当事人意思自治形成某种紧张关系，如何在这种紧张关系中寻找最佳的平衡点成为仲裁规则制定过程中的重点。例如，近年来我国部分领先仲裁机构引入了合并审理，但要经过双方当事人的同意，这本来是保障双方当事人意思自治的必要规定。但在实践中，有些被申请人却滥用这种权利，例如在提出管辖异议被驳回后就不参加仲裁。在此情况下，尽管两个案件具有当事人一致、法律关系同类，但仲裁庭为避免程序瑕疵，不得不对此类案件分开处理，如在开庭时分别发表意见、分别举证、分别制作笔录，产生了不必要的麻烦。

（二）《仲裁法》本身存在的问题

商事仲裁是为了解决商事纠纷而产生，以发达的市场经济为依托，我国现行《仲裁法》于1994年通过并于次年实施，正值我国计划经济向市场经济转型时期，此前我国几乎没有真正意义上的国内商事仲裁，因此实践经验缺乏、理论储备不足以及思想观念相对陈旧，故该法自一开始就存在许多不足之处。在2006年，最高人民法院通过司法解释，对仲裁协议的效力认定、法院对仲裁裁决司法审查的自由裁量权作出了改进，但从整体上看，及时在依靠司法解释“打补丁”以后，仲裁法仍存在以下问题影响了仲裁规则的适用：

1.未明确规定仲裁法和仲裁规则的关系

仲裁法对于仲裁规则的整体性规定仅见于第十五条第三款中仲裁协会制定仲裁规则一条，由于仲裁协会至今尚未成立，该条并无实际意义。此外关于仲裁规则的规定散见于部分程序性事项，属于准用性规范，不但零散，而且并没有阐明仲裁规则对当事人的约束力，以及仲裁法和仲裁规则之间的关系。仲裁法司法解释第一次明确了违反法定程序包括违反仲裁规则的情况，才间接明确了第一个问题，而关于第二个问题可以被理解为上文所说的仲裁规则不违反法律强制性规定问题，法律和司法解释至今没有明确仲裁法哪些规则属于强制性规则，哪些属于非强制性规则。

2.强制性规则的不合理

虽然我国仲裁法没有像英国仲裁法那样明确列举强制性规则，但从文义以及司法解释中也可以推断出其中的一些条文具有强制效力，这些条文最大的弊端在于对仲裁程序的规定过于具体但又不符合仲裁实践，从而导致仲裁规则难以变通。其中争议最大的莫过于第四十五条的规定，根据该条，证据应当在开庭时出示并经当事人质证。但这条在实践中显然是不符合实际情况的，这意味着在庭后补充证据、缺席案件中一方当事人当庭补充证据的情况下，仲裁庭要重新组织开庭，与仲裁效率原则完全相悖，通过邮寄方式交换证据，或者在证据较多的情况下委托办案秘书进行庭前质证这些做法，都是实践中总结出来能够兼顾公平和效率的做法，并被一些仲裁规则所采用。在实践中，为避免发生争议，仲裁庭会在征得双方当事人同意后宣布庭后质证工作通过程序进行，并记入笔录要求双方当事人签字，则视为双方当事人合意变更仲裁法的规定。然而该条对证据的出示采用了“应当”一词，应视为强制性规定，是否能够通过当事人合意变更存在疑问。在实践中，因书面质证导致仲裁裁决被撤销的案例并不鲜见，甚至有学者的调查显示，因这仲裁法第四十五条而撤销仲裁裁决的案件数在因违反法定程序撤销仲裁裁决案件中所占的比例是最大的。

（三）司法实践中存在的问题

法院在对仲裁裁决的司法审查中，也可能涉及仲裁规则本身是否合理的问题，尽管这种审查是一种间接审查，即越过仲裁规则，直接考量个案仲裁机构的做法是否恰当，其结果往往不像某些国家的宪政审查那样直接导致仲裁规则无效，但也可能影响仲裁规则在以后案件中的适用，甚至导致仲裁机构主动修改规则以避免类似情况发生。

1.对强制性规则的认识错误

    如前所述，仲裁规则不能与法律强制性规定相违背，但这里的“法律”一般仅限于仲裁法，但少数法院会以民事诉讼规则甚至其他不属于全国人大及其常委会立法的文件中的某些条款认定仲裁程序违法，这实际上是以这些条款否定了仲裁规则的有效性。例如在某个申请仲裁裁决撤销的案件中，法院甚至以申请人的委托代理人为该仲裁机构仲裁员，违反了《律师法》和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条的规定，认定仲裁庭组成不合法。从合同法的一般解释来看，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的规范均属于管理性强制性规范，显然不能用于决定作为当事人仲裁协议一部分的仲裁规则，此外，即使是该条属于法律的禁止性规范，也只属于管理性禁止性规范，不能认定合同无效，而采用民事诉讼法的规则来决定仲裁程序的做法也受到了包括最高人民法院法官在内的司法界人士的否定。

2.对仲裁规则的外延认识错误

仲裁规则是仲裁机构基于仲裁法而制定，用于管理案件程序的相关规定，但并非所有由仲裁机构制定的关于仲裁程序的规范都是仲裁规则，为了方便管理，仲裁机构都有相关的管理规范和办案指引，这些指引的标准通常高于仲裁规则，属于仲裁机构内部的管理性规范。但在部分案件中，法院将仲裁机构的内部管理规范甚至对仲裁员的行为规范都视为违反法定程序的一部分，显然不恰当地扩大了仲裁规则的外延。

    3.对最低限度正当程序标准适用错误

仲裁规则不能违反最低限度程序正义，但在个案中，仲裁机构依据仲裁规则所进行的行为是否导致了违反最低限度程序正义的结果，即是否导致一方被实际剥夺了获得通知和发表意见机会的权利，则主张存在这种情况的一方负有较重的举证义务。如在Tomskneft案中，Tomskneft公司申请撤销仲裁裁决的理由为ICC没有将仲裁程序中的部分文书送达给该公司，被申请人（即仲裁程序中的申请人）Yukos Capital则主张裁决书已经载明这些文书已经送达对方，但巴黎上诉法院认为，Yukos公司必须提供证据证明Tomskneft公司确实收到了这些文件，并以此拒绝仲裁裁决。然而案件上诉到法国最高法院以后，最高法院认为举证责任应在主张程序不正当的一方，也就是说Tomskneft必须提供证据推翻其裁决书所记载的送达情况，并以此推翻了巴黎上诉法院的决定。英国的一系列案例也显示，除非当事人提供证据证明仲裁规则或者仲裁庭决定给申请人造成实质上的不公正，否则，仲裁庭拒绝开庭、拒绝证人出庭作证、拒绝证据开示等均不构成撤销裁决的理由，甚至接受了申请人对某成文法的参考而拒绝被申请人关于同一法律而提交材料，并最终依据申请人的参考作出裁决也不足以认定仲裁庭违反了最低正当程序的标准。

相比之下，我国仲裁机构的案卷归档以及仲裁法司法解释中规定的法院调卷制度极大便利了当事人的取证和证明，但在少数案件中，法院仍将举证责任倒置给另一方当事人，并对其施加较重的举证责任，如在一起申请撤销仲裁裁决案中，被申请人由于未能证明邮件的实际签收人为申请人的负责人或者授权委托人就撤消了仲裁裁决，显然是错误的。这是因为，仲裁规则在经过当事人选定且没有违反法律强制性规定的前提下，就可以被推定为符合最低限度正当程序的要求，要推翻这一推定需要强而有力的证据。

五、仲裁规则、仲裁法和司法审查的内外关系检视

仲裁规则是为了调整仲裁程序内部各方参与人的行为而制定，在制定过程中受到仲裁法的约束，而在实行过程中又会受到法院司法审查的介入，由此形成了一前一后的双重内外关系。要使得仲裁规则更加完善，则要基于仲裁的契约性和不违法性，处理好在制定和执行过程中的两重内外关系。由此，本文最后从这两重内外关系出发，为我国仲裁规则的制定和实施提出以下建议：

（一）仲裁规则与仲裁法：“外圆内方” 

仲裁法是一国承认仲裁法律地位，并对仲裁程序作出最基本规定的法律，因此，其并非直接指导仲裁实践的规则。因此仲裁法的规定较趋向于宽松、笼统，这体现在：（1）对于强制性规则，应当明确列出，让当事人在选择仲裁规则以及仲裁机构制定仲裁规则时有更多的可预见性；（2）强制性规定应当仅限于保障当事人的意思自治和最低限度的程序正义，且应以原则性或者授权性规定为宜，仍以英国仲裁法为例，其附件一列举了十余条强制性规定，但其中涉及仲裁程序内部的规定主要限于法院对仲裁程序的某些干预措施、管辖权异议、仲裁庭和当事人的一般性义务、仲裁员的豁免等，对仲裁程序中的具体做法、期限并没有明确的强制性规定。相比之下，我国仲裁法中存在大量对仲裁程序内部具体做法（如第四十五条）和具体期限（如第二十四条）的规定，其原因在于立法之初大部分仲裁机构尚未设立，缺乏实践经验，仲裁法起到指导仲裁规则订立的作用，但如今我国仲裁机构已经有超过二十年的实践，可以通过实践来调整自身规则，当事人也可以自行决定相应的期限。

与之相对应的，仲裁规则负有引导仲裁庭公正、高效解决案件的使命，因此在制定过程中，应当在尊重当事人选择的基础上，体现出更多的强制性和可执行性，体现在：（1）突出全面性，对于仲裁程序的方方面面都应当有所考虑，例如，近年来比较突出的第三人制度、合并审理、对缺席案件的管理等都要有所回应；（2）保证高效性，高效解决纠纷是仲裁的本质要求，这就要求仲裁规则能够保证案件的高效处理，近年来，许多国际知名仲裁机构在新的仲裁规则中都体现出了高效性原则，具体体现在期限的缩短、加速程序的设立、以及扩大仲裁庭的权力等方面，对此，我国仲裁规则也可以往这几个方向发展。其中，日本商事仲裁协会（JCAA）在2014年的新规中删除了关于合并审理案件中被申请人可以书面请求分开审理的规定，为避免由此剥夺其选择仲裁员的权利，对该类案件则由协会自身任命三名仲裁员组成仲裁庭，这一规定符合国际商事仲裁规则的发展潮流，可加以借鉴；（3）保证仲裁规则的强制力，仲裁规则是双方当事人选定的，一般情况下，除非双方当事人通过意思自治进行改变，否则仲裁规则的相关规定以及仲裁员在仲裁规则授权下的自由裁量对当事人应具有强制力。目前世界上大部分仲裁规则的强制力只是针对当事人的程序或者实体请求，对于当事人本人或者其代理人直接惩罚的效力有限，但在2014年伦敦国际仲裁院新规则中附加了一份一般性的指引，当事人的代理人如果不遵守该指引，仲裁庭可以书面进行训诫，这一做法亦值得参考。

（二）仲裁规则与司法审查：“内紧外松”

所谓的内紧，即仲裁机构在适用仲裁规则处理案件时，应当严格按照仲裁规则的要求进行，而且必须以仲裁规则的规定作为最低限度的标准要求仲裁员和案件管理人员，这就要求仲裁机构一方面制定比仲裁规则具有更高标准的内部规范，另一方面则要加强内部管理，在个案中，案件管理人员（通常情况下是办案秘书）也负有和仲裁员及时交流的义务。

而外松的标准则适用于司法审查过程中。对仲裁裁决进行司法审查是对仲裁规则在实践中是否符合法律规定的事后判断，此时大部分案件已经经过了完整的仲裁程序。除非出现了极其严重的不公平情况，或者对社会公共利益构成严重损害，否则不应以程序瑕疵为由撤销仲裁裁决，导致当事人在争端解决方面付出更高的成本，从而增加不必要的社会成本。因此，对于仲裁案件中轻微违反仲裁规则的情况，只要没有造成实际剥夺一方当事人基本程序权利的，不应当以违反法定程序为由撤销仲裁裁决；另一方面，如果当事人越过仲裁规则直接主张仲裁庭或仲裁机构行为违反正当程序的，则应给其施加较重的举证责任，要求其证明仲裁庭或者仲裁机构按照仲裁规则所进行的行为产生了实际剥夺其获得通知和表达意见权利的后果。

Problems and Countermeasures in the formulation and application of arbitration rules in China

Taking the basic features of arbitration rules as the angle of view

By ChenZhi

Abstract：Arbitration rule is regarded as the “internal law” arbitration proceedings as it governs conducts of parties and tribunal. Arbitration rule is the result of party autonomy therefore it must be followed whereas the rule per se shall not breach the law. Three problems can be discovered in the current practice of arbitration rule in China, first is the incompetent of arbitration rules, second is the unreasonable mandatory provisions in arbitration law, the third is the violating of arbitration friendly principle in the judicial review. To improve the establishment and application of arbitration, there should be a loose standard in law and judicial review, and a stricter standard in arbitration rules and proceedings.

Key words: Arbitration rule  Arbitration law  Judicial review  Contractuality  legality